Под маркетинговым договором мы будем понимать договор на проведение маркетинговых исследований, работ и/или оказание маркетинговых услуг. Данный тип договора имеет весьма широкое распространение в системе правоотношений, складывающихся в сфере предпринимательской деятельности. Его широкая распространенность объясняется высокой значимостью информации для успешной предпринимательской деятельности в условиях современной экономики. Осуществляемая на должном профессиональном уровне маркетинговая деятельность дает возможность распознавать оптимальные сегменты позиционирования товара или услуги, определять характер его жизненного цикла, повышать эффективность коммуникационных рыночных мероприятий, что в совокупности обеспечивает конкурентные преимущества, снижая финансовые и коммерческие риски предпринимательской деятельности.



Как правило, в специальной и юридической литературе рассматриваемый тип договора обозначается термином "договор на проведение маркетинговых исследований"; несколько реже - "договор на проведение маркетинговых работ". Такое словоупотребление отражает практику предпринимательской деятельности, поскольку контрагенты, заключая маркетинговый договор, как правило, озаглавливают его указанными терминами. Между тем анализ большого числа договоров показывает, что их предмет не ограничивается лишь проведением исследования.



Это положение подтверждается и представлениями маркетологов о содержании той деятельности, которую обычно принято обозначать понятием "маркетинговые исследования". В специальной литературе под маркетинговым исследованием товара или услуги обычно понимают систему мероприятий по получению информации о параметрах, характеризующих как текущее, так и перспективное состояние данного товара или услуги на данном определенном рынке, а также отражение полученных данных в форме, непосредственно применимой к решению стратегических и тактических задач, стоящих перед субъектом предпринимательской деятельности.



Осуществление описанных мероприятий требует специальной квалификации. В ряде случаев эти мероприятия осуществляются на основании трудового договора специально подготовленными сотрудниками фирмы. Однако, как показывают статистические данные, в более чем половине всех случаев в России осуществление маркетинговых исследований, работ и услуг происходит на основании маркетингового договора независимыми контрагентами (юридическими или физическими лицами).



Между тем маркетинговый договор не предусмотрен действующим гражданским законодательством РФ, в связи с чем в судебно-арбитражной практике нередко возникают трудности, связанные с трактовкой тех или иных элементов этого договора и определением обязательств сторон.



В соответствии с принципом свободы договоров, закрепленным в ст.421 Гражданского кодекса России, стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, а также заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). При этом к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.



Эти положения играют основополагающую роль для правоприменителя в случае возникновения споров, связанных с договором на проведение маркетинговых исследований и работ, который, безусловно, относится к смешанным договорам.



Заметим, что из определения смешанного договора не вытекает обязательное требование, чтобы все содержащиеся в нем элементы относились к известным типам договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами.



Иными словами, для адекватного понимания содержания обязательств, вытекающих из отношений сторон по смешанному договору, в данном случае маркетинговому договору, необходимо, во-первых, правильно распознать в нем элементы известных типов договоров, предусмотренных ГК РФ, иными законами или правовыми актами, и применить к ним в соответствующих частях правила об этих договорах; во-вторых, в тех частях смешанного договора, которые не совпадают с элементами ни одного из известных договоров, рассмотреть эти отношения по существу, исходя из целей и предмета договора.



Предмет договора



Практика показывает, что в подавляющем большинстве случаев предмет маркетингового договора включает помимо решения собственно исследовательских задач выполнение некоторых работ и услуг, связанных уже с применением результатов исследований, а именно:
поиск оптимального контрагента для продажи/покупки товара или услуги, производимой заказчиком;
проведение предварительных переговоров от имени заказчика;
разработка проекта договора купли-продажи между заказчиком и найденным исполнителем контрагентом и др.



Согласно определению официального справочника-указателя, выпущенного Европейской федерацией ассоциаций консультантов по экономике и управлению (FEACO) и содержащего описание 104 разновидностей консалтинговых услуг, понятие маркетинга охватывает всего 14 разновидностей услуг, включая такие, как "реклама и содействие сбыту", "корпоративный образ и отношения с общественностью", "социально-экономические исследования и прогнозирование" и др. [1] Кроме того, некоторые услуги, отнесенные данным справочником-указателем к другим направлениям консалтинга, как, например, "определение конкурентоспособности/ изучение конъюнктуры рынка", отнесенное к рубрике "Общее управление", на мой взгляд, по своему реальному содержанию имеют определенно маркетинговый характер. Нечеткость приведенной классификации отражает синтетический характер самого процесса управления бизнесом, который предполагает принятие взаимозависимых решений, относящихся к разным областям знания, в связи с чем, в частности, невозможно принципиально отграничить маркетинговую деятельность от других составляющих предпринимательской деятельности.



В свете сказанного нельзя принять подход, в рамках которого рассматриваемый тип договора связывается исключительно с проведением исследований и получением чисто констатирующих результатов. Исходя из того, что цель договора определяет его содержание и выражается в его предмете, необходимо признать, что предмет маркетингового договора шире констатирующей информации о состоянии рынка.



Добавим к этому, что на практике в силу ярко выраженного прикладного характера маркетинговых исследований, их жесткой ориентации на экономический результат, как правило, в договоре присутствуют пункты, так или иначе касающиеся практического внедрения полученных в результате исследований теоретических результатов,- как минимум, в виде выработки конкретных практических рекомендаций для заказчика. Поэтому даже в тех случаях, когда договаривающиеся стороны обозначают договор как договор на проведение исследований (маркетинговых исследований, исследований рынка и т.п.), действительное содержание правоотношений по данному типу договора указывает на то, что перед нами договор на выполнение не только исследований, но также работ и услуг.



Это уточнение представляется принципиально важным в свете того, что рассматриваемый договор, как будет показано, включает в себя, во-первых, элементы договора подряда, регулируемого нормами гл.37 ГК РФ, во-вторых, элементы договоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ (гл.38 ГК РФ), в-третьих, элементы договора возмездного оказания услуг, предусмотренного гл.39 ГК РФ. Наряду с этим он может включать и элементы некоторых других договоров, как предусмотренных, так и не предусмотренных ГК РФ.



Все три типа договора являются консенсуальными, возмездными, двусторонне обязывающими.



По договору подряда, который представляет собой "генеральную модель" для договоров о выполнении работ" [2], согласно ст.702 ГК РФ одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. В этой статье действующего ГК РФ впервые в истории российского гражданского законодательства определен предмет подряда как достижение конкретного материального результата, соответствующего заданию заказчика. Эта новация носит принципиальный характер, поскольку в ранее действовавших нормативных актах [3] предмет подряда определялся как процесс деятельности подрядчика, но не как результат этой деятельности [4].



Иными словами, предмет договора подряда составляет как процесс выполнения подрядчиком работы, так и его результат, причем этот результат имеет материальную природу.



Встречная обязанность заказчика состоит в том, чтобы принять и оплатить результат работы.



Включение в предмет договора подряда материального предмета, представляющего собой результат работ, сближает его с договором купли-продажи, однако при сохранении принципиальных различий, вытекающих из того, что при договоре подряда предмет изготавливается в ходе работ подрядчика, по заданию заказчика, вследствие чего имеет в общем случае индивидуализированную форму. От трудового договора договор подряда отличается тем, что подрядчик сохраняет положение самостоятельного хозяйствующего субъекта, работает на свой риск.



Предметом договора на выполнение научно-исследовательских работ (НИР) является проведение исполнителем научных исследований, обусловленных техническим заданием заказчика, который, в свою очередь, обязуется принять и оплатить результаты исследования. Эти результаты ГКРФ определяет как "работу" (п.1 ст.769 ГКРФ). Таким же образом (как работа) определяется предмет договора на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ (ОКТР), по которому исполнитель обязуется разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию, а заказчик обязуется принять эту работу и оплатить ее.



Существенное отличие предмета договоров на выполнение НИР и ОКТР от предмета договора подряда состоит в его преимущественно нематериальной, информационной природе, хотя форма его представления, конечно же, должна быть материализована в виде отчетов, образцов нового изделия, конструкторской документации, описания новой технологии. Принципиальность этого отличия связана с тем, что материальное выражение результатов работ по договорам на выполнение НИР и ОКТР не есть сам этот результат. Это влияет на фактические последствия гибели данных предметов. Например, утраченный отчет о результатах проведенного исследования может быть восстановлен, его утрата не означает утраты самих результатов, которые имеют нематериальную, информационную природу. Совсем иное дело - гибель результата работ по договору подряда.



Поэтому договоры на выполнение НИР и ОКТР относятся к "подрядоподобным договорам", которые "отпочковались от подряда, сохранив отдельные его существенные черты" [5].



В общем случае и маркетинговый договор не является прямой разновидностью договора подряда, поскольку и у него отсутствует такой определяющий признак последнего, как материальный, вещественный результат. В этом смысле он является также подрядоподобным договором.



Сказанное, однако, не означает, что мы видим в маркетинговом договоре простую разновидность договора на выполнение НИР или договора на выполнение ОКТР. Применимость к маркетинговому договору как норм о договоре на выполнение НИР и ОКТР, так и норм о договоре подряда обусловлена характером и содержанием проводимых во исполнение договора исследований. В отличие от собственно научных исследований, осуществляемых по договору о проведении НИР, исследования, осуществляемые в рамках маркетингового договора, в большинстве случаев не носят новаторского характера и реализуются стандартными, рутинными методами, чем, собственно, и объясняется обычное обозначение их в договорах понятием "работы".



В отличие от двух рассмотренных групп договоров, предмет договора возмездного оказания услуг (гл.39 ГК РФ) предполагает лишь процесс, но не результат действий исполнителя, выполняемых по заданию заказчика: согласно п.1 ст.779 ГК РФ по этому договору исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.



Глава 39 ГК РФ не охватывает всех договоров на оказание услуг, что специально оговаривается в п.2 ст.779. Таким типам договоров посвящен целый ряд глав Кодекса, данная же глава распространяется на договоры, которые специально не выделены в нем.



С договорами на выполнение НИР и ОКТР договор возмездного оказывания услуг объединяет, как правило, индивидуализированный характер способа выполнения обязательства исполнителем, в связи с чем законодатель устанавливает правило, согласно которому исполнитель, если иное не предусмотрено договором, должен выполнить свое обязательство лично (п.1 ст.770, ст.780 ГК РФ), причем для договоров на выполнение НИР вводится более жесткое требование: исполнитель не вправе привлекать к исполнению договора на выполнение научно-исследовательских работ третьих лиц в случае, если нет на то согласия заказчика (п.1 ст.770). Наиболее мягкая норма, касающаяся привлечения третьих лиц, установлена для договора на выполнение ОКТР. Согласно п.2 ст.770 ГК РФ при выполнении этих работ исполнитель вправе, если иное не предусмотрено договором, привлекать к его исполнению третьих лиц, причем к отношениям исполнителя с третьими лицами применяются правила о генеральном подрядчике и субподрядчике, устанавливаемые ст.706, касающейся договора подряда. Согласно п.1 этой статьи, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков) и в этом случае выступает в роли генерального подрядчика.



Это соотношение обусловлено тем, что в случае договора подряда приоритетное положение в составе предмета договора занимает результат работ. Поскольку этот результат имеет материальную природу и его свойства могут быть точно заданы, то по его наличию или отсутствию, равно как и наличию или отсутствию у него тех или иных заданных свойств можно однозначно судить о выполнении подрядчиком своих обязательств по договору. Поэтому то, как именно подрядчик будет создавать этот предмет, не имеет существенного значения, что и отражено в п.3 ст.703 ГКРФ, согласно которому, если иное не предусмотрено договором, подрядчик самостоятельно определяет способы выполнения задания заказчика.



С договорами на выполнение НИР и ОКТР, как и с договорами на возмездное оказание услуг, дело обстоит в этом отношении несколько иначе. Результат действий исполнителя по этим договорам имеет в общем случае преимущественно нематериальную, информационную природу, его свойства не могут быть полностью прогнозируемы и описаны в договоре иначе как в общих чертах, в виде набора требований, которым он должен соответствовать. Как правило, эти требования состоят в том, что посредством данного предмета могут быть удовлетворены определенные потребности заказчика. При этом в ряде случаев в момент заключения договора может быть неизвестно, возможно ли в принципе существование такого предмета и может ли он быть создан при помощи тех средств, которыми располагает исполнитель. Поэтому решение о том, что обязательства исполнителя по указанным договорам выполнены, не может однозначно зависеть от наличия как самого результата работ, так и наличия у него заданных свойств. Нередко гарантией нужного заказчику качества результата работ являются опыт и профессиональная квалификация специалиста, выступающего в роли исполнителя, чем и объясняется требование личного исполнения работ.



Что касается маркетингового договора, особенно в части, касающейся исследований, то он в указанном отношении смыкается с договором на выполнение НИР и договором возмездного оказания услуг. Все специалисты в области маркетинга обычно подчеркивают неоднозначный, вероятностный характер знаний о рынке. Истинность маркетингового прогноза зависит от множества разнообразных факторов, которые к тому же носят непостоянный и не вполне предсказуемый характер. То же можно сказать и об успехе маркетинговых работ и услуг, включаемых в предмет маркетингового договора. Зачастую их исполнение на должном уровне предполагает не только высокую профессиональную специализацию, но также развитую интуицию, большой опыт работы в данной области и ряд других личных качеств исполнителя.



Исходя из этих соображений на маркетинговый договор безусловно должно распространяться требование личного исполнения, если иное не предусмотрено непосредственно в договоре. В частности, из этого следует исходить при рассмотрении исков к исполнителю о неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по маркетинговому договору, если в процессе рассмотрения дела выясняется, что исполнитель передал свои функции по исполнению договора третьему лицу.



* * *

Необходимо принимать во внимание, что даже при наличии всех вышеуказанных факторов, способствующих успешному выполнению маркетинговых исследований работ и услуг, результат всех этих действий может не принести желаемых плодов в силу изменчивости рыночной среды.



Кроме того, профессиональная деятельность в сфере маркетинга предполагает творческие решения, связанные с использованием новых, нестандартных методов и средств, выбор которых также является результатом самостоятельного решения исполнителя. При этом складывается парадоксальная ситуация: исходя из объективных интересов дела (а следовательно, и в интересах заказчика, заинтересованного в наилучшем результате исполнения договора) исполнитель вынужден идти на риск, связанный с использованием новых методов, средств и технологий, принятием творческих решений. Однако с учетом того, что неопределенность результатов маркетинговых исследований и работ носит объективный характер и зависит не только от квалификации и добросовестности исполнителя, этот риск не возлагается полностью на последнего.



Таково общее свойство любых исследовательских, творческих работ. Указанное распределение рисков закреплено в ГК РФ: согласно п.3 ст.769 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, риск случайной невозможности исполнения договоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ несет заказчик. В этом проявляется существенное отличие перечисленных договоров от договора подряда, для которого ст.705 ГК РФ устанавливает правила о распределении между сторонами рисков гибели или повреждения результата работы. Согласно п.1 ст.705, если иное не предусмотрено ГК РФ, иными законами или договором подряда, риск случайной гибели или случайного повреждения материалов, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного используемого для исполнения договора имущества несет предоставившая их сторона; риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки заказчиком несет подрядчик. Согласно п.2 ст.705 ГК РФ при просрочке передачи или приемки результата работы указанные риски несет сторона, допустившая просрочку.



Что касается договора возмездного предоставления услуг, то для него в отношении действий или деятельности, являющихся его предметом, речь может идти о риске невозможности их исполнения, а не гибели их результата, который в предмет договора не включен. Пункты 2 и 3 ст.781 ГК РФ определяют порядок оплаты услуги в случае невозможности исполнения. Пункт 2 ст.781 ГК РФ определяет порядок оплаты услуг в случае, когда невозможность исполнения обязательства вызвана виной заказчика (обстоятельства, при которых лицо признается виновным, закреплены п.1 ст.401 ГК). В этом случае заказчик должен полностью оплатить услуги. Пункт 3 ст.781 ГК РФ определяет порядок оплаты услуги, если невозможность исполнения возникла по обстоятельствам, за которые ни исполнитель, ни заказчик не отвечает; в этом случае заказчик должен возместить исполнителю только фактически произведенные им расходы по исполнению обязательства об оказании услуг. Если же невозможность исполнения обязательства возникает по обстоятельствам, за которые отвечает исполнитель, то последний не вправе требовать оплаты услуги, а если она уже оплачена заказчиком, то исполнитель обязан возвратить полученную от него денежную сумму и возместить иные убытки, а также уплатить неустойку, предусмотренную в соответствии со ст.394 ГК РФ.



Как представляется, перечисленные нормы в полном объеме применимы к маркетинговому договору в тех его частях, которые связаны, соответственно, с маркетинговыми исследованиями, маркетинговыми работами и маркетинговыми услугами.



В процессе правоприменения при решении вопроса об ответственности контрагентов по маркетинговому договору за неисполнение обязательств необходимо принимать во внимание важное различие, вводимое п.3 ст.401 ГК РФ, в соответствии с которым лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, освобождается от ответственности только в тех случаях, если надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, т.е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств, к числу которых не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств. При этом, как и в иных случаях (п.2 ст.401 ГКРФ), отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Однако п.3 ст.401 серьезно ограничивает круг обстоятельств, при которых лицо признается невиновным в неисполнении обязательств. Если в общем случае контрагенту, не исполнившему обязательств по договору, достаточно доказать, что при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства (абз.2 п.1 ст.401), то в случае, когда маркетинговые исследования, работы и услуги представляют собой предпринимательскую деятельность исполнителя, требования к степени заботливости и осмотрительности исполнителя ужесточаются: согласно п.3 ст.401 ГК РФ лицо не может ссылаться на такие обстоятельства, как, в частности, нарушение обязанностей со стороны своих контрагентов, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров (аналогично - условий) или отсутствие у него необходимых денежных средств. Законодатель исходит из того, что учет подобных обстоятельств составляет обязательное содержание предпринимательской деятельности, и, соответственно, их недоучет исключает наличие необходимой степени заботливости и осмотрительности, требуемой по характеру обязательства и условиям оборота при принятии всех необходимых мер для надлежащего исполнения обязательства.



Данное различие приобретает особую актуальность в связи с тем, что, как показывает арбитражная практика, в последнее время нередко маркетинговые исследования осуществляют юридические лица, зарегистрированные как некоммерческие организации. При этом договор оформляется таким образом, что фактически получаемая исполнителем прибыль "маскируется" под затраты, а предмет договора - под осуществление "научных исследований". Доказывая некоммерческий характер выполняемых по договору исследований, как правило, ссылаются на определение абз.3 п.1 ст.2 ГК РФ, согласно которому предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.



В подобных случаях, как нам представляется, исходить следует из того, что в соответствии с п.3 ст.50 ГК РФ юридические лица, являющиеся некоммерческими организациями и создаваемые в форме потребительских кооперативов, общественных или религиозных организаций (объединений), финансируемых собственником учреждений, благотворительных и иных фондов, а также в других формах, предусмотренных законом, могут осуществлять предпринимательскую деятельность (постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствующую этим целям). В таком случае в обязанность истца (заказчика по маркетинговому договору) входит доказывание того факта, что в результате исполнения договора предполагалось получение прибыли, а также регулярного характера выполнения таких исследований исполнителем, с целью доказать предпринимательский характер его маркетинговой деятельности.



Во многих случаях при заключении маркетинговых договоров контрагенты упускают такой пункт, как качество маркетингового исследования. Основная причина этого - низкая компетентность заказчиков в сфере маркетинговой деятельности, их упрощенных представлениях о целях, задачах и возможных результатах этой деятельности, следствием чего нередко являются завышенные ожидания относительно их экономических плодов. В любом случае заказчик должен быть готов к тому, что его изначальные представления могут не совпадать с результатом исследований. Однако если все же возникает спор о качестве осуществленных исследований, доказывание по таким делам, как правило, представляет большую сложность, поскольку какие-либо стандартные наборы требований, обычно предъявляемых к такого рода исследованиям, работам и услугам, в нашей стране пока не сформировались. Практика отечественных маркетинговых исследований весьма неоднородна и разноречива, поэтому в каждом конкретном случае приходится принимать во внимание всю совокупность индивидуальных требований к качеству работ и их результатам, устанавливая степень соответствия полученных результатов заданию по основным группам исходных данных: требованиям задания, прогрессивности применяемых методик, достаточности анализируемой информации.



Любые претензии к исполнителю по маркетинговому договору заказчик может предъявлять до подписания акта приемки результатов работ.



Исходя из существа (предмета, цели) маркетингового договора, следует признать одним из его существенных условий срок исполнения.



Важным обстоятельством, влияющим на результативность маркетинговой деятельности, являются сроки выполнения работ, что связано с изменчивостью рыночной ситуации. Действительно, срок является одним из существенных условий маркетингового договора, однако это вытекает не из кровной заинтересованности заказчика в своевременном получении результатов заказанных работ, а из ст.708 ГК РФ, согласно которой в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки) (абз.1 п.1). Таким образом, если срок в договоре не указан, то, в соответствии со ст.432 ГК РФ, маркетинговый договор считается незаключенным.



Цена, в отличие от срока, существенным условием данного договора не является, несмотря на высокую значимость достижения соглашения между заказчиком и исполнителем по этому столь важному в условиях предпринимательской деятельности вопросу. Тем не менее, если в маркетинговом договоре отсутствует пункт о цене, договор все равно является заключенным.

Комментарии: (0)   Рейтинг: